Cinsel Saldırı

Madde 102 – (Değişik: 18/6/2014 – 6545/58 md.)

(1) Cinsel davranışların bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi, mağdurun şikayeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde ii yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

RIZA

Cinsel saldırı suçu (m. 102) ilgilinin rızası hilafına işlenebilecek bir suç olarak formüle edilmiştir. Dolayısıyla cinsel saldırı suçunun oluştuğundan bahsedilebilmesi için cinsel arzuları tatmine yönelik olarak gerçekleştirilen fiile muhatap olan kişinin buna rıza göstermemesi, onun rızası hilafına bu fiilin gerçekleştiriliş olması gerekmektedir. Buna göre ,ilgilinin rızası, bir fiilin cinsel saldırı olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktasında belirleyici bir özelliğe sahiptir. Fiili şekillendiren bir özellik taşıdığından, ilgilinin rızası tipik bir cinsel saldırının varlığından bahsedilebilmesi için bulunmaması gereken bir unsur olarak karşımıza çıkmaktadır.(tipikliği kaldıran rıza). İlgilinin rızası cinsel saldırı suçu bakımından tipikliği kaldıran bir etkiyi gösterebilmesi için; ilgilinin rıza göstermeye ehil olması, rıza çerçevesinde hareket eden kişinin rızanın sınırı aşmayacak şekilde hareket etmiş olması, rızasının fiilin icrasından önce açıklanmış olması gerekmektedir. Kişi cinsel ilişkiden önce göstermiş olduğu rızayı daha sonradan kaldırırsa suç oluşur. Suçun oluşmaması için cinsel davranışın kişinin rıza gösterdiği boyutta olması gerekir.

CİNSEL DAVRANIŞ

Söz konusu ihlal, cinsel davranışlarla gerçekleştirilmiş olmalıdır. Hükmün gerekçesinde, suçun fiil unsuru ; kişinin  vücudu üzerinde gerçekleştirilen cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ve cinsel ilişkiye varmayan cinsel davranışları olarak belirtilmiştir. Bu fıkrada düzenlenen suçun temel hali kapsamında mağdurun bedenine yönelik temaslar her durumda cinsel davranış olarak değerlendirilip cinsel saldırı suçu oluşmayacaktır. Her ne kadar fıkrada cinsel davranışlarla hareket etme saiki aranmış olsa da bu suç genel kastla işlenebilen nir suçtur ve bu ifade failin amacını genel anlamda ortaya koymak için kullanılmıştır. Yani failin cinsel davranışlarla hareket etmesi suçun bir unsuru değildir. Failin normalin dışındaki özel cinsel duyarlılığının yansıması olan cinsel dürtü hareketleri bu kapsamda değerlendirilemez. Mağdurun  bedenine yönelik yaptığı davranışlar objektif anlamda cinsel amaçlı davranış olmalıdır. Failin kendisini veya bir başkasını cinsel açıdan tatmin amacı varsa davranış cinsel davranış olarak sayılabilir. Bir davranışın TCK madde 102 kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği konusunda failin mağduru kendisi ile mi yoksa bir üçüncü kişi ile mi cinsel davranışa sevk ettiği önem taşımaz. Örneğin, failin mağdureyi üçüncü kişiyi öpmeye zorlaması durumunda da cinsel saldırı vardır. Eğer buradaki üçüncü kişide bu fiile zorlanmışsa ikisine karşı da aynı suç oluşmuştur ve aynı neviden fikri içtima kuralları gereği zincirleme suç hükümleri uygulanır (TCK m. 43/2) Ancak failin veya bir başkasının cinsel anlamda bir haz alıp almaması, suçun oluşması bakımından önemli değildir. Fail ile mağdur arasındaki kişisel ilişki burada davranışın cinsel amaçlı olup olmadığının tespiti açısından çok önemlidir. Cinsel saldırı suçunun sarkıntılık şekli, süpriz dokunuşla, kısa süreli, ani ve kesik hareketlerle işlenebilen cinsel davranışlar olarak tanımlanmaktadır. Bu tanıma göre sarkıntılık şekli nitelikli olarak işlenemez. Çünkü eğer nitelikli olarak işlenmiş bir sarkıntılık varsa bu ancak mantıken cinsel saldırının basit şekli olabilir. Sarkıntılık basit ve kişinin üzerinde iradi olarak mutlak tasarruf edebileceği haklardandır. Mağdurun şikayeti geri çekmesi halinde kamusal bir zarar doğmadığı için kamu davasına devam edilmez. Basit şekiller sarkıntılık sayıldığı için kişinin vücudu üzerindeki hakları daha önemlidir. Mağdurun bedeni üzerindeki tasarruf edebileceği hakkının korunması ile failin cezalandırılmasından doğacak faydanın mukayesesinde kişi ön plana alınmalı, iradesine değer verilmeli, sanığın cezalandırılmasında kişinin iradesi üstün tutulmalı ve şikayetten vazgeçmesine hukuki bir değer tanınmalıdır

“Sanığın olay günü yanında çalışan reşit mağdureyi dudağından öpüp, göğüslerine dokunarak arkadan sürtünme şeklideki eyleminin kısa süreli, ani ve kesintili gerçekleşmesinden dolayı sarkıntılık düzeyinde kaldığı…”(Yar. 9.Ceza Dairesi , 2021/1591 E., 2021/8584K., 21.10.2021)

 CİNSEL DAVRANIŞIN MAĞDURUN ÜZERİNDE OLMASI ŞART DEĞİLDİR

 “Bu fıkrada bahsi geçen cinsel amaçlı davranışların, mağdurun bedeni üzerinde gerçekleşmesine gerek yoktur. Failin mağduru zorlayarak failin kendi bedeni üzerinde veya bir başkası üzerinde cinsel davranış gerçekleştirmesi durumunda da bu suç oluşur 

 VÜCUT DOKUNULMAZLIĞININ İHLALİ

 “Cinsel davranışın tek başına yeterli olmayıp aynı zamanda vücut dokunulmazlığının ihlal edilmiş olması gerekir. Bunun için failin mağdurla bedensel teması şarttır ancak bu temasın çıplak olması gerekmez veya cinsel organlarla ilgili olması da gerekmez. Mağdur üzerinde işlenen ve vücuda organ ve cisim sokma düzeyine varmayan, ani olmayıp süreklilik gösteren cinsel mahiyetli hareketler TCK 102/1 c.1 ile cezalandırılacaktır. Buna karşılık ani ve kesiklik gösteren süreklilik, arz etmeyen davranışlar, TCK madde 102/2 kapsamına girmektedir. Artık burada süreklilikten kasıt, hareketin elli bir süre devam etmesi veya uzun sürmesi değil , mağdur üzerinde doğrudan işlenen, devamlılık gösteren cinsellik isteklerin karşılanmasına ya da kışkırtmasıyla elverişli davranışların varlığıdır

 NİTELİKLİ HALLER

 (2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi halinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikayetine bağlıdır. Bu nitelikli hal açısından mağdurun vücuduna organ veya sair bir cisim sokulması hareketi aranmıştır. Maddenin gerekçesine göre; vajinal anal ve oral yoldan vücuda organ veya başka bir cisim sokulması gerekmektedir. Organ deyiminden anlaşılması gereken vücut boşluklarına girebilecek penis, parmak gibi her türlü organlardır. Sair cisim deyiminden anlaşılması gereken ise  vücut boşluklarına girebilecek her türlü sıvı veya katı maddedir. Ancak failin kastının, davranışının cinselliğini de içermesi zorunludur. Davraışın objektif içeriği itibariyle cinsel nitelikli olması şarttır. yargıtay bir kararında failin mağdureyi zorla öperken dilini ağzına sokmasını vücuda organ sokulması niteliğinde görmemiştir  (Yar. CGK, 17.12.2013, 14294/615)

Suçun nitelikli halinin gerçekleşmesi bakımından fail ve mağdur herhangi bir kişi olabilir. Organ sokmadan kasıt illa penis değildir. Fail bir kadın veya erkek olabilir. Mağdurun kendi kendine cisim sokmaya zorlanması durumunda mağdurun kendi anüsüne bir cisim sokmaya mecbur kalması, dolaylı faillik yoluyla madde102/2 deki suç oluşur

“Sanık E…’nin, mağdur H…’nin cinsel organını kendi cinsel organına sokturduğu, sanık tarafından işlenen bu olayda, mağdurun vücuduna organ veya sair bir cisim sokulması şeklinde bir eylem bulunmadığı , sanığın bu eyleminin, TCK’nın 103/1. maddesinde yer alan basit cinsel istismar suçunu oluşturduğu, bu suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hali olan ve

“mağdurun vücuduna organ veya sair bir cisim sokulması” suretiyle işlenebilen aynı maddenin 2. fıkrasındaki suçu oluşturmadığı…”(Yar 14. Ceza Dairesi 2013/7470 E., 2013/10266 K., 08.10.2013) Yargıtay failin kendisine mağdurun organını sokmasının nitelikli değil basit cinsel saldırı suçunu oluşturacağı kanısındadır. Yani örneğin fail kadın, mağdur konumundaki erkeğin cinsel organını zorla cinsel organına sokarsa, bu durumda nitelikli hal değil suçun temel hali olan cinsel saldırı suçu oluşur ve fail 102/1’den cezalandırılır.

“Suçun mağduru Mesut’a organ sokulmadığı ve mağduru yaşıt sanayi rızasıyla organ satmasının suç oluşturmadığı nazara alındığında dolaylı fail veya suç azmettiren olarak sorumlu tutulmayacak olan sanığın, mağdura yönelik tamamlanan eylemlerinin basit cinsel istismar suçunu oluşturduğu halde nitelikli cinsel istismar suçundan hüküm kurulması kanuna aykırıdır.”(Yar. 5. CD, 3.5.2010, 2009/14703E., 2010/3231 K)  

“Kanunda bir sınırlama olmamakla birlikte oral, anal veya vajinal bölgelere yönelik organ sokma eylemleri ile birlikte cinsel organ dışında vücuda girme özelliği olan örneğin; parmak gibi diğer organların da vücuda sokulması halinde suçun nitelikli halinin oluşabileceği, ayrıca sokulmak istenen organ ile içine sokulmaya çalışıldığı vücut bölgesinden en az birinin cinsel özellik taşıması gerektiği, failin cinsel organını mağdurun ağzına sokması, vücuda organ sokulması niteliğinde ise de, ağıza parmak sokulması veya somut olayımızda olduğu gibi dilin mağdurun ağzına sokulmasının her iki organın da cinsel özellik taşımaması nedeniyle vücuda organ sokulması niteliğinde kabul edilemeyeceği…”(Yar. 14. Ceza Dairesi 2014/3281 E., 2014/7140 K., 28.05.2014)

 (3) Suçun;

a)Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, Mağdurun kendisini savunamayacak durumda olması bedensel veya ruhsal bir hastalıktan biri gelmiş olabileceği gibi yaşlılıktan veya engelli olmasından da ileri gelebilir. Beden bakımından savunamama mağdurun o an fail tarafından gerçekleştirilen cinsel saldırıya fiziksel olarak direnme olanağına sahip olmaması durumudur. Ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olma, iş ve söz konusu cinsel içerikli davranışın anlamını kavrayamadığı için mağdurun buna geçerli rıza gösteremeyecek durumda olmasıdır. Bu savunma durumu geçici veya sürekli olabilir. Mağdurun kendisini savunma olanağını ortadan kaldıran durumun ortaya çıkmasına kusurlu olup olmadığını, nitelikli halin uygulanması bakımından önem taşımaz . Örneğin mağdurun içkili olması bu bakımdan nitelikli halinin uygulanmasını engellemez. Önemli olan mağdurun savunmasız durumda olmasıdır. Bu durum fail tarafından da yaratılmış olabilir. mağdurun savunmasızlığının suçun işlenmesini kolaylaştırması gerekir. Suçun, çocuğa karşı işlenmesi ayrı bir suç olarak düzenlendiği için mağdurun çocuk olması bu fıkra bakımından beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişi olarak değerlendirilemez.

“54 yaşındaki sanığın, ağır derecede zeka geriliği bulunan 30 yaşındaki mağdur ile cami tuvaletinde cinsel ilişkiye girdikleri sabittir. Mahkeme sabit kabul edilen bu olay nedeniyle sanığın TCK’nın 102/2, 102/3-a ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.”(Yar. 14. Ceza Dairesi, 2016/5195 E., 2020/4930 K., 12.11.2020)

b) Kamu görevinin vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, Kamu görevinin sağladığı nüfus kötüye kullanılarak işlenmesi: Nitelikli halin oluşması için failin kamu görevlisi olması tek başına yeterli değildir. Aynı zamanda fiilin, failin yerine getirdiği kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak işlenmesi gerekir. Fail ile mağdur arasında ast üst ilişkisinin bulunması gerekmez. Suçun vesayet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılarak işlenmesi TMK m. 403 gereği “Vasi, vesayet altındaki küçüğün veya kısıtlının kişiliği ve mal varlığı ile ilgili bütün menfaatlerini korumak ve hukuki işlemlerde onu temsil etmekle yükümlüdür

“Suçun hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılarak işlenmesi: Hizmet ilişkisi, kamusal veya özel bir kuruma bağlı olarak yerine getiriliyor olabilir. Ücretli, ücretsiz, geçici veya sürekli de olabilir. Faille mağdur arasında hizmet ilişkisinden kaynaklanan bir bağımlılık ilişkisinin bulunması ve suçun bu ilişkinin sağladığı kolaylıkla işlenmesi gerekir.” Sanığın, dükkanında 4 gün çırak olarak çalıştıktan sonra işten ayrılan mağdura takriben 1 ay sonra nitelikli cinsel istismarda bulunması eyleminde, suç tarihi itibarıyla hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanma unsuru bulunmadığından…”(Yar. 5. Ceza Dairesi 2007/7481 E., 2007/6548 K., 20.9.2020)

c)Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey anne, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,

d)Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte, Cinsel saldırı suçundan mağdurun direnci her zaman fiziki gücünün yetersizliği sebebiyle kırılmış olmayabilir. Failin kullandığı bir silah veya failin sayısının çokluğu mağdurun direncinin kırılması açısından yardımcı olmuş olabilir. Mağdur normal şartlar altında faile karşı bir direnç gösterebilecek olsa bile bir silahın varlığı bu direnci gösterememesi bakımından etkili olmuş olabilir. Aynı şekilde mağdur faile karşı direnebilecek olsa bile yüzden fazla kişiye direnmesi mümkün değildir. Suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi nitelikli; birden fazla kişinin suça müşterek fail olarak katılması gerekir, ancak bu kişilerin hepsinin cinsel saldırıda bulunması gerekli değildir. Azmettiren ve yardım edenler bu sayıya dahil değildir. Ancak bu nitelikli hal cezalandırma kapsamında bunu bilen azmettiren ve yardım edenler bakımından da uygulanır. Müşterek faillerin fiili aynı mağdura yönelik olmalıdır. Faillerin aynı yer ve zamanda birbirlerini takiben nitelikli cinsel saldırı suçunu işlemeleri durumunda bizzat gerçekleştirdikleri eylemlerle birlikte her bir failin diğerinin eylemine TCK madde 37 çerçevesinde fail olarak katılmış olması kabul edilerek ve kendi işledikleri fiil de göz önünde bulundurularak haklarında zincirleme suç hükümleri uygulanır

 “Aralarında fikir ve eylem birliği bulunan sanıkların olay mahalline götürüp, cebir ve tehdit kullanma suretiyle direncini kırdıkları mağdureye karşı aynı zaman ve mekanda birbirini takiben nitelikli cinsel saldırı suçunu gerçekleştirdikleri ve bizzat işledikleri eylemden ayrı olarak diğerlerinin eylemlerine de TCK’nın 37. maddesi anlamında katılmış olmalarından dolayı TCK’nın 102/2 ve 102/3-d maddelerine göre belirlenen cezalarının teselsül nedeniyle aynı yasanın 43. maddesi uyarınca arttırılması gerektiği…”(Yar.  5. Ceza Dairesi 2009/12517 E., 2010/34K., 18.01.2010)  

“Sanığın, sokakta yürüyen yirmi üç yaşındaki mağdurenin peşinden gelip iki eli ile kalçasını tutmasının ardından, mağdurenin bağırması üzerine, bıçak çıkartıp göstermek suretiyle susmasını istediği ve yakında bulunan tanık Sibel’in de çığlık atması üzerine, başka başkaca cinsel davranışta bulunmaksızın olay yerinden kaçtığı tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, mevcut haliyle sanığın eylemlerinin basit cinsel saldırı ve silahla tehdit suçlarını oluşturduğu gözetilip, mağdurenin duruşmada şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle basit cinsel saldırı suçundan görülen kamu davasının düşmesine ve tehdit suçundan eylemine uyan TCK’nın 106/2a. maddesi uyarınca mahkumiyetine karar verilmesi…”(Yar 14. Ceza Dairesi 2015/1712E., 2016/4764K., 10.05.2016)

e)İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamlarda sağladığı kolaylıktan faydalanma suretiyle, işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında arttırılır. Bu nitelikli hal altında yatan nedenler bir yandan bu gibi yerlerde kalanlara karşı bütün işlenmesinin kolaylığı, diğer yandan da mağdurun özellikle savunmasız durumda olabilmesidir. Gerekçeye göre kışlar ceza infaz kurumu, öğrenci yurdu, okul pansiyonu, ve hastane gibi yerler bu kapsamdadır. Ancak tesadüfi olarak bir araya gelen yerler bu kapsamda değildir. Örneğin gidilen tatilde kişilerin beraber kaldığı otel, sportif bir karşılaşmada bir alanda veya tribünde bir arada bulunan insanlar bu kapsamda değildir. Bir arada yaşama zorunluluğu bulunan ortamın suçun işlenmesine bir kolaylık sağlamış olması gerekir 

“Suça konu olayda sanığın, çocuğun basit istismarı suçunu belediye otobüsünde yolculuk yaparken işlediği ve eylemin gerçekleştirildiği otobüsün TCK’nın 103/3-b maddesinde

‘İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunun bulunduğu ortamlar’ şeklinde tarif edilen yerlerden olmadığı…”(Ceza Genel Kurulu, 2018/193 E., 2022/193 K., 22.03.2022) 

(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişki hükümler uygulanır. Cinsel saldırı suçu kendi içinde bir cebir şiddeti zaten içermektedir. Bu sebeple cebir ve şiddetin cinsel saldırı uygulamak için yeterli sayılacak düzeyde olması halinde fail ayrıyeten kasten yaralama suçundan cezalandırılmaz. Ancak cebir ve şiddet suçunun işlenmesi için gerekli cebir ve şiddet aşmışsa ve kasten yaralamanın ağır neticelerine sebep olmuşsa fail ayrıyeten kasten yaralama suçundan cezalandırılır

“Somut olayda sanığın mağdur olan eşine karşı uyguladığı cebir ve şiddetin TCK’nın 86/1 ve 86/3-a maddeleri kapsamında kalmakla, cinsel saldırı suçunun unsuru olan “direncin kırılması” ölçütünün ötesine geçmekle müstakilen cezalandırılması gereken “kasten yaralama” suçunu tescil ettiği anlaşılmakla…”(Yar 3. Ceza Dairesi 2018/7999 E., 2018/19313 K., 11.12.2018)

(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur 

 KİŞİNİN HÜRRİYETİNİ ENGELLEME

TCK m. 109’da düzenlenen kişiyi hürriyetten yoksun kılma suçu, birçok suç tipinde olduğu gibi bu suç tipinde de kendisini gösterir. Cinsel saldırı suçu kişinin bedenine yönelik bir esir alma durumunu kısa da olsa içerdiği için hürriyetten yoksun kalma suçunun oluşması bakımından özellikler arz eder. Fail, eğer mağdurun özgürlüğünü sadece cinsel saldırı suçunun işlenmesi sırasında kısıtladıysa bu durumda kişiyi hürriyetten yoksun kılma suçu oluşmaz. Ancak eğer cinsel saldırı suçundan önce veya suçun işlenmesinden sonra da kişiyi esir almışsa bu durumda kişiyi hürriyetten yoksun kılma suçu oluşur 
KOVUŞTURMA

Suçun temel biçimi (m. 102/1, c.1) bakımından kovuşturma şikayete tabidir. Suçun sarkıntılık (m. 102/1, c.2) düzeyinde kalması bakımından da kovuşturma şikayete tabidir. TCK madde 102/2 eşler arasında gerçekleşen bir bir tarafa bırakılırsa resen kovuşturulur. Eşler arasında vücuda organ veya sair bir cisim çık sokmak suretiyle cinsel saldırı suçu şikayete tabidir. Bunun sebebi eşlerin birbirlerine karşı var olan evlilik birliğinden gelen yükümlülüklerdir

UZLAŞTIRMA, ZAMANAŞIMI, GÖREVLİ MAHKEME

Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar uzlaştırma kapsamında değildir. Basit cinsel saldırı suçunda ceza, alt sınırdan uzaklaşarak 5 yıldan fazla olarak belirlendiği taktirde, dava zamanaşımı süresi 15 yıldır. 5 yıl olarak belirlendiği takdirde, 8 yıldır. Cinsel saldırı suçunun nitelikli halinde ise dava zamanaşımı süresi 20 yıldır. Bu sürede, yargılama tamamlanmazsa, sanığın artık cezalandırılması mümkün olmaz. Basit saldırı ve sarkıntılık suçu hakkında yargılama yapma görevi, Asliye ceza mahkemesi tarafından yerine getirilir. Sarkıntılık ve basit cinsel saldırı suçu dışında TCK md. 102’de yer alan tüm cinsel suçlar ile ilgili yargılama yapma görevi Ağır ceza mahkemesi tarafından yerine getirilir.