(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur

Mağdurun vücuduna temas ederek belli bir yoğunluğa ulaşmamış, devamlılık göstermeyen, ani, kısa süreli ve kesik hareketlerle ve cinsel dürtü ile işlenen, cinsel davranışlar sarkıntılık düzeyinde kalırken; “cinsel bölgelere veya organlara doğrudan hedef seçerek temas etmek”, “çıplak vücut üzerinde yapılan cinsel davranışlar cinsel istismarın temel şeklini oluşturur. Cinsel istismarın temel şeklini sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel istismardan ayırmada dikkat edilecek ölçütler ;

-Failin cinsel davranışlarını önceden tasarlaması,

-Cinsel davranışların tatmin sağlayacak şekilde veya uzun süre devam ettirilmesi

-Fiilin devamına engel olan harici bir sebepten dolayı devam edememesi

-Cinsel hareketlerini “cebir veya tehdit kullanarak icra etmesi olarak sıralanır.

Fail eğer fiilin burada sıralanan şekilde gerçekleştirilirse bu cinsel istismarın temel şeklini oluşturur.

“İhbar tarihinden bir yıl önce mağdurun yanına gelen sanığın, zorla eline vermeye çalıştığı kağıdı

almak istemeyen mağdurun kolundan tutup sıkarak zorla verdiği esnada göğsünü eliyle sıktığı ve olay tarihinde de sanığın yine mağdurun yanına gelerek elini omzuna atıp göğüslerine dokunduğu tüm dosya içeriğinden anlaşılmakla, mevcut haliyle sanığın eylemlerinin ani ve kesintili şekilde gerçekleşip, süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı gözetilerek…”(Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2017/9980 E., 2018/3689 K., 15.05.2018)
“Sanığın mağduru kucağına oturtup zaman zaman kıyafetinin içinden zaman zaman kıyafet üzerinden penisini okşaması şeklinde yoğunluğa ulaşan eylemin ani, kısa süreli ve kesik hareketlerle gerçekleşmediği, bu nedenlerle fiilin sarkıntılık düzeyini aşarak cinsel istismar suçunu oluşturduğu…”(Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 2021/28993 E., 2022/8450 K., 29.09.2022) Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması halinde verilecek ceza istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması halinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikayetine bağlıdır. Eğer mağdur 15 yaşını tamamlamamış veya tamamlamakla beraber 15-18 yaş grubu içinde ama algılama yeteneği gelişmemişse bu durumda ayrıyeten, cebir, tehdit ve hile başvurulmasına gerek yoktur . Kanun koyucu, 0-15 yaş grubundaki çocukların rızasını geçerli bir rıza olarak kabul etmemiştir. 15 yaşından büyük çocuklar için ise algılama yeteneğinin gelişmiş olmasını aramıştır. Eğer mağdur 12 yaşından da küçükse bu durumda cezanın ağırlaştırılmasını gereken bir hal mevcuttur.

CİNSEL İSTİSMAR DEYİMİNDEN;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğini gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış

b)Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır .

(2)(Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/13 md.) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması durumunda verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz

“Suça sürüklenen çocuğun, olay günü altı yaşı içerisinde bulunan mağdureyi yolda görerek para istediği, aldığı olumsuz yanıt üzerine yakınlardaki ağaçlık alana zorla götürdüğü mağdureyi darp edip bıçak gösterdiği, ellerini arkadan bağladığı, mağdurenin direncini bu şekilde kırdıktan sonra soyup cinsel organını mağdurenin cinsel organına sürttüğü, bir süre sonra boşalması üzerine eylemini tamamlayarak olay yerinden ayrıldığı tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, mevcut haliyle eylemin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu, eylemin nitelikli boyuta ulaştırılma imkanı olmasına rağmen bu yönde hareket edilmemesi nedeniyle olayda teşebbüsten söz edilemeyeceği…”(Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2017/6641 E., 2018/1268 K., 22.02.2018)

CİNSEL DAVRANIŞ

Söz konusu ihlal, cinsel davranışlarla gerçekleştirilmiş olmalıdır. Hükmün gerekçesinde, suçun fiil unsuru ; kişinin vücudu üzerinden gerçekleştirilen cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ve cinsel ilişkiye varmayan cinsel davranışlar olarak belirtilmiştir. Bu fıkrada düzenlenen suçun temel hali kapsamında mağdurun bedenine yönelik temaslar Her durumda cinsel davranış olarak değerlendirilip cinsel saldırı suçu oluşmayacaktır. her ne kadar fıkrada cinsel davranışlarla hareket etme saiki aranmış olsa da bu suç genel kastla işlenebilen bir suçtur ve bu ifade failin amacını genel anlamda ortaya koymak için kullanılmıştır. Yani failin cinsel davranışlarla hareket etmesi suçun ir unsuru değildir. Failin normalin dışındaki özel cinsel duyarlılığının yansıması olan cinsel dürtü hareketleri bu kapsamda değerlendirilemez. Mağdurun bedenine yönelik yaptığı davranışlar objektif anlamda cinsel amaçlı davranış olmalıdır.

Failin kendisini veya bir başkasını cinsel açıdan tatmin amacı varsa davranış cinsel davranış olarak sayılabilir. Bir davranışın TCK madde 102 kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği konusunda failin mağduru kendisi ile i yoksa bir üçüncü kişi ile mi cinsel davranışa sevk ettiği önem taşımaz. Örneğin, failin mağdureyi üçüncü kişiyi öpmeye zorlaması durumunda da cinsel saldırı vardır. Eğer buradaki üçüncü kişi de bu fiile zorlanmışsa ikisine karşıda aynı suç oluşmuştur ve aynı neviden fikri içtima kuralları gereği zincirleme suç hükümleri uygulanır.(TCK m. 43/2) Ancak failin veya bir başkasının cinsel anlamda bir haz alıp almaması , suçun oluşması bakımından önemli değildir. Fail ile mağdur arasındaki kişisel ilişki burada davranışın cinsel amaçlı olup olmadığının tespiti açısından çok önemlidir. Cinsel saldırı suçunun sarkıntılık şekli, sürpriz dokunuşlar, kısa süreli, ani ve kesik hareketlerle işlenebilen cinsel davranışlar olarak tanımlanmaktadır. Bu tanıma göre sarkıntılık şekli nitelikli olarak işlenmez. Çünkü eğer nitelikli olarak işlenmiş bir sarkıntılık varsa bu ancak mantıken cinsel saldırının basit şekli olabilir. Sarkıntılık basit ve kişinin üzerinde iradi olarak mutlak tasarruf edebileceği haklardandır. Mağdurun şikayetini geri çekmesi halinde kamusal bir zarar doğmadığı için kamu davasına devam edilmez. Basit şekiller sarkıntılık sayıldığı için kişinin vücudu üzerindeki hakları daha önemlidir. Mağdurun bedeni üzerindeki tasarruf edebileceği hakkının korunması ile failin cezalandırılmasından doğacak faydanın mukayesesinde kişi ön plana alınmalı, iradesine değer verilmeli sanığın cezalandırılmasında kişinin iradesi üstün tutulmalı ve şikayetten vazgeçmesine hukuki bir değer tanınmalıdır.

(3)SUÇUN;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğu bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, bu nitelikli hal altında yatan nedenler bir yandan bu gibi yerlerde kalanlara karşı bütün işlenmesinin kolaylığı, diğer yandan de mağdurun özellikle savunmasız durumda olabilmesidir. Gerekçeye göre kışlar ceza infaz kurumu, öğrenci yurdu, okul pansiyonu ve  hastane gibi yerler bu kapsamdadır, ancak tesadüfi olarak bir araya gelen yerler bu kapsamda değildir, örneğin gidilen tatilde kişilerin beraber kaldığı otel, konser alanlarındaki insanlar, sportif bir karşılaşmada bir alanda veya bir tribünde bir arada bulunan insanlar bu kapsamda değildir. Bir arada yaşama zorunluluğu bulunan ortamın suçun işlenmesine bir kolaylık sağlamış olması gerekir.

1Suça konu olayda sanığın, çocuğun basit cinsel istismarı suçunu belediye otobüsünde yolculuk yaparken işlediği ve eylemin gerçekleştirildiği otobüsün TCK’nın 103/3-b maddesinde ‘insanların toplu olarak toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamlar’ şeklinde tarif edilen yerlerden olmadığı (Ceza Genel Kurulu, 2018/193 E., 2022/193 K., 22.03.2022)

“Mahkemece sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyet hükmü kurulurken 6545 sayılı TCK’nın 103/3-b maddesi uyarınca artırım yapılmış ise de, bu maddenin kanun gerekçesinden de anlaşılacağı üzere suçun yetiştirme yurdu, ceza infaz kurumu, öğrenci yurdu, okul pansiyonu ve hastane gibi insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıkta faydalanmak suretiyle işlenmesi halinde sanığın cezasında artırım yapılabileceği, suça konu olayda ise sanık ile mağdurenin aynı evde yaşadığı ve toplu olarak bir arada yaşama koşulunun gerçekleşmediği anlaşıldığında…”(Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2016/1062 E., 2016/4276 K., 27.04.2016)

c)Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey

Baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d)Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından çocuğun hukuken korunmak üzere emanet edildiği vasi eğitici, öğretici vb. kişi tarafından bu suça maruz bırakılması durumunda cezanın artırılması yoluna gidilmiştir. Kanun koyucunun buradaki amacı çocuğun emanet edildiği kişi tarafından uğrayabileceği mağduriyeti önlemektir. Tüm dosya kapsamından mağdurenin annesi ve sanıkla bir yıl kadar aynı evde yaşadığı, bu dönemde annesinin çalışıyor olması nedeniyle çoğu kes meğdureyi sanığın gözetiminde bırakarak işe gittiği ve sanığın eylemlerini açıklanan şekilde mağdure ile yalnız kaldıklarında gerçekleştirdiği anlaşılmıştır, ancak sanık K… Ç…. mağdurenin annesi ile gayrı resmi birlikteliği vardır. Cumhuriyet savcısının aleyhine temyizinde üvey baba ilişkisi bulunduğunu belirtmiş ise de sanığın mağdureye karşı doğrudan bir hukuki manada bakma gözetme yükümlülüğü yoktur. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2013/99 E., 2013/253 K., 21.05.2013)

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında arttırılır. Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılarak işlenmesi:

Nitelikli halin oluşması için failin kamu görevlisi olması tek başına yeterli değildir. Aynı zamanda fiilin, failin yerine getirdiği kamu görevinin sağladığı nüfuza kötüye kullanarak işlenmesi gerekir.

Fail ile mağdur arasında ast üst ilişkisinin bulunması gerekmez. Suçun vesayet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılarak işlenmesi TMK m.403 gereği “Vasi, vesayet altındaki küçüğün veya kısıtlının kişiliği ve mal varlığı ile ilgili bütün menfaatlerini korumak ve hukuki işlemlerde onu temsil etmekle yükümlüdür.” Suçun hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılarak işlenmesi: Hizmet ilişkisi, kamusal veya özel bir kuruma bağlı olarak yerine getiriliyor olabilir. Ücretli, ücretsiz, geçici veya sürekli de olabilir.  Faille mağdur arasında hizmet ilişkisinden kaynaklanan bir bağımlılık ilişkisinin bulunması ve suçun bu ilişkinin sağladığı kolaylıkla işlenmesi gerekir.

“Sanığın, dükkanında 4 gün çırak olarak çalıştıktan sonra işten ayrılan mağdura takriben 1 ay sonra nitelikli cinsel istismar suçunda eyleminde, suç tarihi itibariyle hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanma unsuru bulunmadığından..”(Yar. 5. Ceza Dairesi 2007/7481 E., 2007/6548 K., 20.9.2020)

Cinsel istismarın, birinci fıkranın

(a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da

(b)bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde, yukarıdaki fıkralar göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5)Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. Bu suç eğer 15 yaşını tamamlamamış veya 15 yaşını tamamlamış olmakla beraber algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenirse ceza arttırılır. Bu gruptaki çocuklara karşı cinsel hareketlerin cezalandırılabilmesi için bu hareketin yapılmış olunması yeterli olup herhangi bir cebir, tehdit ve hile cezanın artırılması sebebidir.

15 yaşını tamamlamamış ve algılama yeteneği gelişmiş çocuklar açısından ise, artık cinsel istismar suçunun oluşması için cebir, tehdit ve hile kullanılması gerekmektedir. Burada ise silah kullanımı cezayı artıran nitelikti hal olarak düzenlenmiştir. Cebir ve şiddet içerisinde kasten yaralama suçunun unsurlarını barındırır. Ancak eğer başvurulan cebir ve şiddet kasten yaramanın nitelikli hallerine yer veriyorsa bu durumda ayriyeten kasten yaralama suçundan ceza verilir

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölmesi durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.

ŞİKAYET, UZLAŞTIRMA, MAHKEME

Cinsel istismar suçu şikayete bağlı suçlardan değildir. Yalnızca sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel istismar suçundan failin de çocuk olması durumunda şikayete bağlıdır ve şikayet hakkı mağdurun velisi, vasisi tarafından kullanılabilir. bu durum da şikayet süresi 6 aydır. Cinsel istismar suçu, cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlardan olması sebebiyle uzlaştırmaya tabi değildir. Sarkıntılık düzeyinde kalması durumunda Asliye Ceza Mahkemesi görevlidir. Diğer durumlarda Ağır Ceza Mahkemesi görevlidir. Dava zaman aşım süresi 15 yıldır