TCK Madde 79- (1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;
- a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkan sağlayan,
- b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlayan,
Kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve bin günden on bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle: 22/7/2010 – 6008/6 md.) Suç, teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.
(2) (Ek fıkra: 22/7/2010 – 6008/6 md.) Suçun, mağdurların;
- a) Hayatı bakımından bir tehlike oluşturması,
- b) Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi,
hâlinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır.
(3) (Değişik:6/12/2019-7196/56 md.) Bu suçun; birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarısına kadar, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek ceza yarısından bir katına kadar artırılır.
(4) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. Göçmen kaçakçılığı suçu uluslararası suçlar başlığı altında incelenmiştir.
KORUNAN HUKUKİ DEĞER
Bu suçla korunan hukuki değer karma bir nitelik göstermektedir. Göçmenlerin malvarlığı ve vücut bütünlükleri, yaşam hakları ve onurları gibi birçok değer korunmak istemektedir. Aynı zamanda kamu ekonomisi, kamu düzeni, kamu güvenliği de korunmak istemektedir. Uluslararası toplum da bir bütün olarak korunmaktadır.
FAİL
Bu suçun faili herkes olabilir.
MAĞDUR
Bu suçun mağdurunun kim olduğu konusunda farklı görüşler vardır. Genel kanaate göre suçun mağdurunu yasadışı yollarla ülkeye sokulan veya ülkede kalmasına imkân sağlanan yabancı ya da yasal olmayan yollarla yurt dışına çıkmasına imkan sağlanan yabancı veya vatandaştır. Kanun lafzından da açıkça anlaşıldığı üzere vatandaşın yasal olmayan yollarla da olsa ülkeye sokulması bu suçu oluşturmaz. Başka bir görüşe göre de mağdur devlet, toplum veya uluslararası toplumdur; bu görüşe göre göçmenler mağdur değil zarar görendir.
“ÜLKE” DEYİMİNDEN ANLAŞILMASI GEREKEN
Ülke kavramı Türkiye Cumhuriyeti’nin egemenlik yetkilerine sahip olduğu yeryüzü parçasını ifade eder. Bu kapsamdan kara, hava, deniz sahaları da bu tanıma girer. 2674 sayılı 1982 tarihli Karasuları Kanunu bu sahaların hangi sınırlarda devlet egemenliği altına gireceğini belirlemiştir.
DOĞRUDAN DOĞRUYA VEYA DOLAYLI OLARAK MADDİ MENFAAT ELDE ETME MAKSADI
Burada failin veya faillerin kendi lehine veya dolaylı olarak bir başkası lehine, menfaat elde maksadıyla hareket etmeleri aranmıştır. Dikkat edilmesi gereken nokta burada menfaatin maddi olması gerekmektedir. Yani cinsel ilişkiye girmek için, evlenmek için göçmenleri ülkeye sokmak bu suçu oluşturmaz, maddi bir çıkar olmalıdır. Ancak maddi çıkardan kasıt illa para olması gerekmez, maddi anlamda bir yarar, ya da bir borcun kapatılması gibi failde maddi açıdan olumlu etki yaratacak bir menfaat maksadı olmalıdır. Ancak menfaatin elde edilmesine gerek yoktur ancak bu maksatla hareket edilmelidir. Bu sebeple su suç özel kastla işlenir. Menfaatin illa faile sağlanmak istenmesi de gerekmez. Üçüncü bir kişi de olabilir.
Bir yabancıyı yasal olmayan yollardan ülkeye sokmak
Yasal olmayan giriş, girilecek ülkenin yasal giriş şartlarına uymadan yapılan giriştir. Türkiye için bu şartlar giriş kapılarından yapılan giriştir. Giriş için gerekli pasaport veya pasaport yerine geçen belgesi de olmalıdır.
Yasal olmayan yollarla ülkeye giren bir yabancının ülkede kalmasına imkan sağlamak
İmkan sağlamak kesintisiz bir suçtur. Aynı zamanda yabancının ülkede kalmasının sağlanmasına gerek yoktur, imkan sağlanması yeterlidir. Yani ülkede kalmasını sağlayacak iş bulunması, sahte kimlik düzenlenmesi yeterlidir.
Yasal olmayan yollarla vatandaş veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlayan
Bir vatandaş veya yabancının elinde çıkış belgesi olmadan veya çıkış için yasal olan yerlerden çıkmamasıdır. Göçmenlerin kendi vatandaşlığını taşıdığı ülkeye sokulması bu suçu oluşturmaz.
HUKUKA UYGUNLUK, MAĞDURUN RIZASI
Bu suç açısından bir hukuka uygunluk sebebi pek mümkün gözükmemektedir. Mağdurun rızasının olması bu suçu hukuka uygun hale getirmez çünkü göçmenlerin rızası zaten bu suçun bir unsurudur.
ŞİKAYET
Bu suç şikayete bağlı değildir. Cumhuriyet savcısı tarafından resen kovuşturulur. Savcılığın durumdan mağdur veya herhangi bir vasıtayla haberdar olması durumunda suç soruşturmaya ve kovuşturulmaya başlanır. Mağdurun şikayetçi olmaması veya şikayetten vazgeçmesi soruşturma ve kovuşturmaya engel değildir.
UZLAŞTIRMA
Uzlaştırmaya tabi suçlar CMK 253.maddede düzenlenmiştir. Şikayete bağlı suçlar kural olarak uzlaştırmaya tabidir. Şikayete bağlı olmayan suçlar için uzlaştırmaya gidilmesi kanunda açık hüküm bulunmasına bağlıdır. Göçmen kaçakçılığı suçu uzlaştırmaya tabi değildir.
ZAMANAŞIMI
Şikayete bağlı suçlar için geçerli olan 6 aylık şikayet süresi bu suç tipinde geçerli değildir, bu suç tipi için 15 yıllık zamanaşımı süresi vardır. Görevli mahkeme asliye ceza mahkemesidir.
NİTELİKLİ HALLER
Suçun, mağdurların;
- Hayatı bakımından bir tehlike oluşturması,
- Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi,
hâlinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır.
Mağdurların hayatı bakımından tehlike oluşturması yeterli olup aynı zamanda bu tehlike sonucu bir zarar meydana gelmiş olmasına gerek yoktur. Eğer yaralama, ölüm gibi bir sonuç meydana gelirse fail ayrıca bu suçtan da cezalandırılır ve gerçek içtima uygulanır. Örneğin yaralama meydana gelmişse fail hem TCK 86’dan hem de göçmen kaçakçılığından cezalandırılır. Onur kırıcı muameleden göçmenlerin ülkeye getiriliş veya ülkeden çıkarılışlarında kullanılan aracın, zamanın, şeklin durumu anlaşılmalıdır. Teknenin durumu, göçmenlerin aç susuz taşınması, kapalı ve havasız ortamda taşınması tarzı örnekler bu nitelikli hali oluşturur.
“Suriye vatandaşı toplam 12 göçmenin, tanık …’in sahibi olduğu, gövde boyu 5.20 metre, genişliği 2.30 metre ve derinliği 1.40 metre olan, maksimum 5 kişi taşınabilen, yapısal sebeplerle denize açılmaya elverişli olmayan, asgari emniyet teçhizatı bulunmayan , kimliği belirsiz kaptanın idaresindeki “…L. Fethiye” isimli tekneye gece vakti bindirilmelerinden kısa süre sonra aşırı yüklü olması, kapasitenin üzerinde yolcu alması ve denizin dalgalanması sonucunda alabora olarak battığı..” (YAR. 12. Ceza Dairesi 2017/7105 E. , 2021/1715 K., 17.02.2021)
(3) (Değişik:6/12/2019-7196/56 md.) Bu suçun; birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarısına kadar, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek ceza yarısından bir katına kadar artırılır.
Bu nitelikli halde, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi aranmaktadır. Yani örgütün var olması ve bir faaliyette bulunarak göçmen kaçakçılığı suçunu işlemesi gerekmektedir.
Yargıtaya göre bir gruba örgüt denilmesi için şu koşullar gereklidir;
1)En az üç kişiden oluşması
2)Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir ilişki bulunması
3)Suç işlemek amaçlı bir birleşme göstermesi
4)Suç işlemeye elverişlilik ve süreklilik göstermesi
(Yar. 8. Ceza Dairesi 2005/341 E., 2005/2011 K., 05.04.2005)
