İnsan üzerinde deney
Madde 90- (1) İnsan üzerinde bilimsel bir deney yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) İnsan üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel deneyin ceza sorumluluğunu gerektirmemesi için;
a) Deneyle ilgili olarak yetkili kurul veya makamlardan gerekli iznin alınmış olması,
Etik kurul, gönüllülerin hakları, güvenliği ve esenliğinin korunması amacıyla araştırma ile ilgili diğer konuların yanı sıra gönüllülerin bilgilendirilmesinde kullanılacak yöntem ve belgeler ile bu kişilerden alınacak olurlar hakkında bilimsel ve etik yönden görüş vermek üzere teşkil edilecek ve Kurumca onaylanacak bağımsız kurulları ifade eder (İBUKAY m. 4/n). Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 32. ve 33. maddesinde kişinin tıbbi araştırmalara yönelik rızasının taşıması gereken şartlar açıklanmıştır. Buna göre araştırma veya eğitim amaçlı hiçbir tıbbi müdahalenin Sağlık Bakanlığı’nın izni ve kişinin rızası olmaksızın yapılamayacağı belirtilmiştir. Ayrıca gönüllünün bu rızasını araştırmanın her safhasında geri alabileceği konusunda bilgilendirilmiş olması ve rızanın yazılı şekil şartına tabi olacağı belirtilmektedir. (Sinan Bayındır, İnsan Üzerinde Deney ve Deneme Suçları, s.105)
b) Deneyin öncelikle insan dışı deney ortamında veya yeterli sayıda hayvan üzerinde yapılmış olması,
Burada insan dışı deney ortamı ile kast edilen cesetler ve vücut parçalarıdır. Laboratuvar ortamında oluşturulan deney önce hayvanlar üzerinde, daha sonra bu insan dışı ortamda denenmeli, hal ve şartlar deneyi gerekli kılarsa o zaman insan üzerinde uygulanmalıdır.
Bu hükümle sağlanmak istenilen amaç insan sağlığına gelecek riski en aza indirmektir.
c) İnsan dışı deney ortamında veya hayvanlar üzerinde yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların insan üzerinde de yapılmasını gerekli kılması,
Ulaşılan sonuçlar eğer yapılacak deneyi durumun hal ve şartlarına göre gerekli kılmıyorsa bu deneyin yapılması kanuna uygun değildir.
d) Deneyin, insan sağlığı üzerinde öngörülebilir zararlı ve kalıcı bir etki bırakmaması,
Hukuk, kişiler üzerinde bile bile zarar oluşması riskini korumaz. Bu sebeple eğer yapılacak deney kişinin hayatı ve sağlığı üzerinde gerçekleşmesi çok muhtemel zararlar barındırıyorsa bu deneyin yapılmaması gerekir.
e) Deney sırasında kişiye insan onuruyla bağdaşmayacak ölçüde acı verici yöntemlerin uygulanmaması,
f) Deneyle varılmak istenen amacın, bunun kişiye yüklediği külfete ve kişinin sağlığı üzerindeki tehlikeye göre daha ağır basması,
Deney yapılacak kişi üzerinde elbette tıbbi ve fiziki açıdan belirli sonuçlar doğacaktır. Kanun doğacak bu sonuçların, deney ile varılmak istenen olumlu sonuçtan daha ağır olmaması şartını aramıştır.
g) Deneyin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak açıklanan rızanın yazılı olması ve herhangi bir menfaat teminine bağlı bulunmaması, gerekir.
Burada yukarıdaki şartları taşıyan bir deneyin aynı zamanda mağdurun rızasını da içermesi gerektiği düzenlenmiştir. Rıza yazılı olmalıdır. Aynı şekilde bu rıza bir menfaat temini gibi bir şarta bağlı olmamalıdır.
“Sanığın savunmaları, katılan ve tanık beyanları, bilirkişi raporu, katılanların yapılacak tedaviden haberdar olmaları, oluş ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sanığın atılı suçun unsurları itibariyle oluşmaması nedeniyle mahkemece verilen beraat hükmünde bir isabetsizlik görülmemiştir.” (Yar. 15. Ceza Dairesi, 08/05/2018, 2016/2463 E., 2018/3153 K.)
ÇOCUKLAR ÜZERİNDE BİLİMSEL DENEY
(3) (Değişik: 31/3/2005 – 5328/7 md.) Çocuklar üzerinde bilimsel deneyin ceza sorumluluğunu gerektirmemesi için ikinci fıkrada aranan koşulların yanı sıra;
a) Yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların çocuklar üzerinde de yapılmasını gerekli kılması,
b) Rıza açıklama yeteneğine sahip çocuğun kendi rızasının yanı sıra ana ve babasının veya vasisinin yazılı muvafakatinin de alınması,
c) Deneyle ilgili izin verecek yetkili kurullarda çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanının bulunması, gerekir.
(4) Hasta olan insan üzerinde rıza olmaksızın tedavi amaçlı denemede bulunan kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, bilinen tıbbi müdahale yöntemlerinin uygulanmasının sonuç vermeyeceğinin anlaşılması üzerine, kişi üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel yöntemlere uygun tedavi amaçlı deneme, ceza sorumluluğunu gerektirmez. Açıklanan rızanın, denemenin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak yazılı olması ve tedavinin uzman hekim tarafından bir hastane ortamında yapılması gerekir.
Bir kimsenin üzerinde bilimsel bir deney veya deneme yapılabilmesi bakımından mutlak olarak kişinin rızasını aramıştır. Dolayısıyla kişinin rızası yoksa veya alınmamış ise, diğer şartlar gerçekleşmiş olsa dahi kişinin üzerinde bilimsel deney ve bilimsel yöntemlere uygun tedavi maksatlı deneme yapılabilmesi mümkün değildir. Rızanın somut olayda bizzat rıza vermeye yetkili kimse tarafından verilmesi gerekir. Rızanın mutlaka fiilin işlenmesinden önce veya en geç fiilin işlenmesi sırasında verilmiş olması gerekir. Fiilin tamamlanmasından sonra verilen rıza icazet olup, fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldırmayacaktır. Rızanın geri alınması halinde o ana kadar gerçekleştirilen fiiller hukuka uygun olacaktır.
“Sanığın, herhangi bir tıbbi müdahale uzmanlığı olmadığı halde, kendisine müracaat eden… ve …’in vücudunda meydana gelen yaraları giderebileceğini iddia ederek, k anunda açıkça belirtilen yetkili kurul veya makamlardan izin almaksızın ve aranan diğer koşulları da yerine getirmeksizin, üç yıl süre ile birtakım ilaçları adı geçen kişiler üzerinde tedavi amaçlı denediğinin anlaşılması karşısında; TCK’nın 90/4. maddesinde düzenlenen suçun sübut bulduğunun kabulü…” (Yar. 12. Ceza Dairesi, 07.12.2015, 2015/1045 E., 2015/19014 K.)
“Katılanların iddiaları, sanığın savunması, adli raporlar, ilgili Kurum yazıları ve tüm dosya kapsamından, kimyager olan sanığın, herhangi bir tıbbi müdahale uzmanlığı olmadığı halde, kendisine müracaat eden Döndü ve Önder’in vücudunda meydana gelen yaraları giderebileceğini iddia ederek, Kanunda açıkça belirtilen yetkili kurul veya makamlardan izin almaksızın ve aranan diğer koşulları da yerine getirmeksizin, üç yıl süre ile birtakım ilaçları adı geçen kişiler üzerinde tedavi amaçlı denediğinin anlaşılması karşısında; TCK’nın 90/4. maddesinde düzenlenen suçun sübut bulduğunun kabulü ile sanığın hukuki durumunun buna göre takdir ve tayini gerektiği gözetilmeksizin, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde mahkumiyetine hükmedilmesi, Yargıtay 12. Ceza Dairesi Esas Numarası: 2015/1045 Karar Numarası: 2015/19014, 07.12.2015).
(5) Birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi sonucunda mağdurun yaralanması veya ölmesi halinde, kasten yaralama veya kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Bu maddede tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
Hareket yeteneğine sadece gerçek kişiler sahip olduğu için bir haksızlığı ancak gerçek bir kişi gerçekleştirebilir. Bu sebeple tüzel kişiler suçun faili olamaz. Tüzel kişiler hakkında ancak şartları varsa güvenlik tedbirine hükmolunur.
KORUNAN HUKUKİ DEĞER
Bu suçla korunan diğer hukuki değerler ise kişinin kendi geleceğini belirleme hakkı ve insan onurudur. Yaşam hakkı, vücut bütünlüğünü koruma hakkı gibi birçok değeri de koruduğu için karma bir hukuki konulu suç söz konusudur.
